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柏四荣
发表于: 2019-12-8 09:42:45 | 只看该作者 |倒序浏览

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有朋友问:最近,我单位有位新入职员工,因病在试用期内休了三四个月的长病假。由于该员工一直未在工作岗位,也无法判断其实际工作能力,因此公司想延长试用期,或者以“不符合录用条件”为由解除劳动合同。请问,我们能否这么操作么?又应该具体怎么操作呢?



员工还在试用期,却遇上了医疗期,是种很尴尬的情况。



劳动法律法规对于这种情况的处理目前是存在一些争议的。但不论是哪种观点,合法合规一定是前提条件。



1.试用期遇上医疗期,公司能不能和员工解除劳动关系呢?



这个问题要看情况,首先要看员工在不在医疗期之内。



如果是医疗期之内,是不行的;如果是在医疗期之外,有可能可以。



在《劳动合同法》第四十二条中,有关于用人单位不得解除劳动合同的情形,其中规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:……(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的。



可见,用人单位因为员工在试用期中就进入医疗期,在员工的医疗期内想和员工解除劳动关系,是不可以的。



那员工医疗期过后,能不能和员工解除劳动关系呢?



这时候可以参照《劳动合同法》第三十九条和第四十条当中,员工有可能符合的情况。



第三十九条 用人单位单方解除劳动合同(过失性辞退)



劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。



第四十条 无过失性辞退



有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。



如果员工符合上面的情况,那么公司在医疗期之后可以和员工解除劳动合同。



另外,如果公司经过合法合规程序通过的规章制度中提前有规定,员工试用期间不论因为什么原因(事假、病假、工伤、旷工等都算在内),缺勤天数超过了一定的天数,都视为试用期间不符合公司的录用条件,公司可以无条件与其解除劳动关系。



如果员工在入职时已经学习并签字确认,那么可以在员工的医疗期之后,可以这一条为依据与员工解除劳动关系。



2.试用期遇上医疗期,公司能不能延长试用期呢?



实际上,延长试用期的说法并不准确。



所谓的延长,是把试用期的时间周期拉长,比如,把原来3个月的试用期变成6个月,这种延长是不行的,但中止是有可能的。



所谓中止,是因为某些特殊原因,原来3个月的试用期,现在还是3个月,只不过因为一些特殊原因,中间在某个时间点暂停了,等条件成熟之后,再继续开始计算这个时间段。原来的时间段不变,但因为暂停,整个周期拉长了。中止不同于延长试用期的说法,却可以达到相同的目的。



在《劳动合同法》第十九条中,对试用期是这样规定的:



劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;



劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;



三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。



同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。



以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。



试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。



我们能够看出来,《劳动合同法》仅仅对用人单位和劳动者之间试用期的次数和期限做了规定,也就是明确规定了不能延长试用期,但并没有规定可不可以中止试用期。



本着法律案件中“事实大于形式”的法律原则,特殊条件下的中止并不影响试用期仍然代表着试用期是一个时间周期。只不过这个周期因为一些特殊原因被分开了。而且在司法中,也存在着因为特殊原因,诉讼时效中止的一说。可见,中止试用期在法理上是成立的。



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